最近，媒体时常报道各地纷纷开展土地经营权抵押试点，一些地方也很以此种“先行先试”为傲。但笔者深为这些举措捏一把汗：在没有修法或者有权机关正式授权试点之前就贸然行动，会给改革探索的深入推进带来障碍。
2014年11月，中办、国办联合印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，首次以中央文件形式确立了农村土地“三权分置”的改革方向。毫无疑问，“三权分置”是我国农业土地制度改革的重大理论和实践创新：它实现了农业经营土地权利配置从“所有权——承包经营权”的“两权分离”到“所有权——承包权——经营权”的“三权分置”的转变；它分割了土地承包经营权的保障功能和财产功能，让承包权继续担负农民社会保障职责，而仅承担财产功能的经营权则可以轻装上阵进入市场自由流转，从而可以在坚持集体所有和家庭承包经营制度的基础上解决承包地的抛荒、集中经营以及抵押融资等问题，从而促进农业适度规模经营。不仅如此，从农户流转承包地的风险控制的角度看，“三权分置”理论将土地承包经营权分解成承包权和经营权，并在稳定承包权的基础上放活经营权，实则是为农户的承包地流转行为设置了一道保护屏障。
但一项改革举措从中央提出到实践实施，还有较长路要走。一些地方“抢占先机”的做法，在尚未明确三权的权能配置和缺乏正式法律制度保障的前提下推行，将面临诸多隐患。
首先，土地经营权流转和抵押法律关系的明确，以三权的权能配置明确为前提，这就需要对各产权的权能配置做出明确界定，需要明确各自的主体、内涵和外延，以及相互之间的权利义务关系。但《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》对农村土地“三权分置”改革仅限于“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”这种十分原则性的表述，三权的权能配置并不明晰。理论界和实务界对这一问题的研究也尚欠成熟。或许短期来看这种做法并无大碍，但假以时日，一旦出现无法偿还银行贷款需要拿土地经营权实现抵押权的情形，纠纷也就无法避免，在模糊的产权状态中受损的必将是弱者，而且极有可能是农民。尤其是经营权的流转并不是一锤子买卖，而是具有较长的期限，在缺乏周密制度安排的条件下普遍推开，不仅容易滋生各种纠纷，而且也会为将来正式推进改革留下诸多难以解决的遗留问题，甚至影响对农村土地“三权分置”改革的客观评价和信心。
其次，现行《农村土地承包法》和《物权法》规定的土地承包经营权制度是以农村土地“两权分离”为基础的，农村土地“三权分置”改革必将带来农业用地权利体系的重新安排。这意味着这一改革举措不仅与《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等的规定不符，而且是有重大突破。在这几部法律中并无“土地经营权”的地位，自然土地经营权也不在《物权法》和《担保法》规定的可以抵押的财产之列。故此，在没有修法的情形下就开展土地经营权抵押实践，显然于法无据，一旦发生纠纷，如果严格依照法律规定，抵押权并不能得到保障。故此，我们看到很多地方试点的做法通常有赖于地方党委政府的强力推动和担保，但政府的此种做法既有过度干预市场之嫌也无法推广。而且一旦付诸诉讼，也必然让法院为难。这也恰好是前几年成都等地的试验区在土地经营权抵押探索中面临的困惑。
农村土地“三权分置”改革也必须于法有据，以法治方式推进。当前以法治方式推行这项改革有两种路径可选：一是先授权试点后立法，二是直接立法。在当前条件下，短期内尚不具备直接修法条件：《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等有关农村土地承包经营制度的规定建立在原有的“两权分离”基础上，“三权分置”改革要求重构农业用地上的权利体系，各产权的权能配置、权利义务关系等也会发生较大变化。这意味着需要对《农村土地承包法》《物权法》《担保法》进行较大力度的修改，会涉及分散在各处的诸多条款。但当前并不具备如此大力度修改这三部法律的条件：一是当前理论储备不足。如何建立适应“三权分置”、适应土地经营权和承包权分离的土地权利体系，如何明晰各产权的归属，完善各产权的权能配置，如何清晰界定各产权主体的权利义务，如何将这些产权体系和权利义务在法律上进行精确的表达，如何将这一创新的权利体系融入现有法律体系，如何在权能配置和法律制度安排上防范流转风险和“扬利去弊”，对这些问题在理论上尚缺乏系统深入研究，在立法方面更是有待探索。二是从立法计划和程序上看，三部“重量级”法律同时大力度修改，也并非一朝一夕之事。故此，农村土地“三权分置”改革采取授权试点模式先行先试是更加符合当前实际的选择。待经验积累足够、立法条件成熟，再启动修法程序，然后再全国推广。
同样，作为此次农村土地制度改革重要组成部分的农村土地“三块地”改革，虽然中央做出部署比农村土地“三权分置”改革晚，但前者已经率先采取了全国人大常委会授权试点模式。征地制度、集体经营性建设用地入市、宅基地这“三块地”改革与农村土地“三权分置”这“一块地”改革的最大不同在于：前者改革方向尚不确定，需要通过试点探索；后者改革方向则很明确，仅是具体实施规则尚待探索。或许这也是此次“三块地”改革率先采取全国人大常委会授权试点模式，而“一块地”改革则进行试点的原因。笔者认为，农村土地“三权分置”改革虽然方向明确，但具体操作规则尚有待摸索完善，而且其确实对现行《农村土地承包法》等有较大幅度突破。在此种情形下只有由这些法律的制定机关——全国人大常委会做出授权决定，试点工作才具有合法性。故此，按照全面推进依法治国的要求，农村土地“三权分置”改革可以也应当采取全国人大授权试点模式。并且，考虑到农村土地制度相互之间的关联性，农村土地“三权分置”改革可以也应该和“三块地”改革一同推进，这也有利于促进各改革制度设计之间的系统性、协调性和耦合性。
农村土地“三权分置”是一项可以惠及广大农民的改革举措，但只有在权能配置明确的基础上稳打稳扎、依法有序推进，才符合“全面推进依法治国”的要求，也才能真正确保“农民利益不受损”的底线。因此，一方面，土地经营权的流转和抵押并不是一朝一夕之事，各地既不应该也没有必要抢跑；另一方面，中央应该抓紧做出具体部署，通过正式的“试点授权”将迫不及待的农村土地“三权分置”改革纳入法治轨道。
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2016-03-20 23:25:33
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